Artigos e Entrevistas

Fonte: Agência iNFRA / Rafael Wallbach Schwind*

 

Este artigo pretende explicar em linhas gerais o mecanismo de assunção de investimentos pelos arrendatários na área comum dos portos organizados e defender a tese de que todos os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro são aplicáveis nessa situação, inclusive a prorrogação contratual.

 

A intensa mutabilidade dos contratos de arrendamento portuário
 

Os contratos de arrendamento portuário admitem diversas modificações. É natural que seja assim. Contratos de longo prazo, que demandam investimentos significativos, e ainda mais quando envolvem a prestação de serviços em regime de concorrência, com preços livres que admitem negociação, estão sujeitos a alterações operacionais, de mercado e tecnológicas. Seria uma ingenuidade pensar que os contratos nesse contexto seriam imutáveis ou mesmo que as modificações só pudessem ser admitidas como uma espécie de “exceção da exceção”.

 

Em setores de infraestrutura, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório não pode ser concebido da mesma forma como o é em outros contratos administrativos. A complexidade da gestão de um terminal portuário por até 70 anos (como prevê a legislação) não é a mesma que se verifica em um contrato que tenha por objeto a compra pela Administração de bens comuns de prateleira por um curto período de tempo. É imprescindível que se admitam alterações profundas nos contratos de arrendamento portuário, de modo que eles possam se adaptar às alterações (econômicas, operacionais, tecnológicas) do mundo que os cerca. Um dos mais graves erros regulatórios consiste em encarar o presente e o futuro como se fossem uma mera repetição do passado.[1]

 

Como não podia deixar de ser, o ordenamento jurídico, ainda que com algumas limitações, contempla uma intensa mutabilidade dos contratos de arrendamento portuário. Muitas das alterações possíveis são disciplinadas pela Portaria 530/2019 do então Ministério da Infraestrutura. Admitem-se, por exemplo, (1) a assunção da obrigação de executar investimentos até então não previstos, (2) a alteração do tipo de carga movimentada, (3) a expansão ou redução da área arrendada, (4) a substituição da área arrendada por outra, (5) a unificação de contratos de arrendamento diversos, (6) a revisão do cronograma de investimentos e (7) a prorrogação do prazo de vigência do contrato (art. 6º da Portaria 530/2019-MINFRA).

 

A assunção de investimentos pelo arrendatário na área comum do porto
 

Uma das alterações possíveis nos contratos de arrendamento portuário consiste na possibilidade de o arrendatário assumir o encargo de executar investimentos na área comum do porto organizado (ou seja, fora da área arrendada). Isso se justifica nos casos em que o arrendatário tem interesse na execução de certos investimentos que o beneficiam, ainda que de modo indireto. Nessas hipóteses, o arrendatário pode ser autorizado a executar esses investimentos em vez de aguardar que sejam feitos pelo poder público.[2]

 

Obviamente, a execução de investimentos por um arrendatário na área comum do porto deve ser objeto de aprovação, bem como de anuência prévia pela administração do porto. Há todo um procedimento a ser seguido (arts. 17 e 21 da Portaria 530/2019-MINFRA), com requisitos e vedações muito precisas. Além disso, o arrendatário deve continuar cumprindo as obrigações de investimentos previstas no contrato de arrendamento.

 

Amplo cabimento das medidas de reequilíbrio
 

A contrapartida pela assunção de investimentos na área comum do porto organizado é o direito do arrendatário de ter o seu contrato reequilibrado. A execução de investimentos autorizados pelo poder público não é uma doação, e sim um instrumento para facilitar a adoção de providências que poderiam não ser viáveis de outro modo (ou que demorariam muito mais para ser executadas). Justamente por isso, há um procedimento de autorização dos investimentos na área comum, no qual os requisitos normativos são verificados em detalhes, inclusive quanto à pertinência do investimento pretendido.

 

Os mecanismos possíveis de reequilíbrio
 

O reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de arrendamento portuário pode ocorrer por diversos mecanismos. Os mais conhecidos são (1) a alteração dos valores pagos ao poder concedente e (ou) à administração do porto, (2) a modificação de investimentos ou sua postergação ou antecipação no tempo, (3) a ampliação ou redução da área do terminal e (4) a prorrogação do prazo do contrato de modo que o tempo adicional permita a amortização dos investimentos adicionais assumidos pelo arrendatário.

 

Em princípio, todos esses mecanismos (e eventuais outros que façam sentido econômico e sejam admitidos pelo ordenamento) serão cabíveis para compensar o arrendatário que assumiu a obrigação de executar investimentos na área comum do porto. Não há por que ser diferente quando o reequilíbrio se destina a compensar o arrendatário pela execução de investimentos na área comum do porto. O efeito financeiro decorrente da assunção dos investimentos novos sobre o contrato não difere em razão do local em que são executados esses investimentos (se dentro ou fora da área arrendada).

 

Além disso, os investimentos na área comum do porto são devidamente aprovados e analisados previamente pelo poder público, inclusive quanto à sua pertinência. Todo investimento autorizado na área comum do porto foi detalhadamente examinado e reconhecido como cabível. Por isso, todos os mecanismos de reequilíbrio em princípio são aplicáveis. Caberá definir o mecanismo (ou conjunto de mecanismos) mais adequado a cada caso concreto.

 

O cabimento da prorrogação contratual
 

Uma dúvida pode surgir a respeito do cabimento da prorrogação do prazo contratual como mecanismo de reequilíbrio pela assunção de investimentos na área comum do porto. Isso porque o art. 93 da Portaria 530/2019-MINFRA estabelece que “É vedada a extensão do prazo de vigência de que trata o art. 90 para fins de reequilíbrio em virtude de realização de investimentos na infraestrutura comum do porto organizado”.

 

Numa leitura apressada, esse dispositivo pode transmitir a impressão de que seria descabida qualquer prorrogação contratual como medida de reequilíbrio pela assunção de investimentos na área comum do porto organizado. Entretanto, o art. 93 da Portaria veda apenas a extensão do prazo de vigência “de que trata o art. 90”. E o art. 90 trata somente de duas hipóteses muito peculiares de extensão de prazo: (1) as que ocorrem independentemente de previsão contratual de prorrogação e (2) as que não são limitadas ao prazo máximo previsto originalmente no contrato.

 

Confira-se a redação do art. 90 da Portaria: “A extensão do prazo de vigência para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro por evento pretérito poderá ocorrer independentemente de previsão contratual de prorrogação de vigência e não está limitada ao prazo máximo previsto originalmente no contrato”.

 

Portanto, a vedação do art. 93 da Portaria à prorrogação contratual como medida de reequilíbrio pela assunção de investimentos na área comum do porto organizado só se aplica a duas hipóteses muito específicas, que são as previstas no art. 90.

 

Dois exemplos permitem esclarecer este ponto.

 

Primeiro exemplo: suponha-se que um contrato de arrendamento de um terminal portuário não preveja a possibilidade de sua prorrogação. Neste caso, pelo teor do art. 93 da Portaria 530/2019-MINFRA, ainda que possa ocorrer a prorrogação desses contratos para fins de reequilíbrio, esse mecanismo não será aplicável especificamente como contrapartida pela assunção de investimentos na área comum do porto.[3]

 

Segundo exemplo: suponha-se que um contrato de arrendamento tenha prazo de 25 anos, prorrogável até o limite de 70 anos. Neste caso, eventual prorrogação para reequilíbrio econômico-financeiro poderá superar o limite de 70 anos (por aplicação direta do art. 90 da Portaria 530/2019-MINFRA, o qual prevê que a prorrogação-reequilíbrio “não está limitada ao prazo máximo previsto originalmente no contrato”). Entretanto, se o reequilíbrio for uma contrapartida pela assunção de investimentos na área comum do porto, a prorrogação ficará limitada ao teto de 70 anos, dada a restrição prevista no caput do art. 93 da Portaria – e ainda assim o prazo máximo contratual poderá ser extrapolado desde que haja um controle prévio pelo TCU, a teor do parágrafo único do art. 93.[4]

 

Portanto, o caput do art. 93 da Portaria 530/2019-MINFRA não veda a prorrogação contratual como contrapartida pela assunção de investimentos na área comum do porto. O dispositivo veda apenas as duas prorrogações específicas de que trata o art. 90.

 

Há ainda outros dois fundamentos que justificam o cabimento da prorrogação como medida de reequilíbrio em face da assunção de investimentos pelo arrendatário na área comum do porto organizado.

 

O primeiro deles reside na previsão do parágrafo único do art. 93 da Portaria. O dispositivo prevê que “As minutas de termo aditivo de prorrogação de vigência que impliquem a concessão de tempo de exploração superior ao prazo máximo originalmente previsto no contrato serão enviadas ao Tribunal de Contas da União para controle prévio”.

 

Como se vê, o parágrafo único do art. 93 da Portaria prevê expressamente a possibilidade de prorrogação como mecanismo de reequilíbrio. O dispositivo apenas exige que a prorrogação seja objeto de controle prévio pelo TCU quando ultrapassar o prazo máximo previsto no contrato. Por uma questão de técnica de redação normativa e de interpretação, a leitura do parágrafo deve ser feita em conjunto com o caput, e não como um dispositivo isolado. Logo, a existência de previsão no parágrafo único admitindo a prorrogação confirma o cabimento da extensão contratual como medida de reequilíbrio pela assunção de investimentos na área comum do porto. Caso o caput do art. 93 vedasse toda e qualquer prorrogação como contrapartida pela assunção de investimentos na área comum do porto, o parágrafo único ficaria destituído de qualquer sentido lógico.

 

O segundo fundamento é a previsão do inciso III do art. 16 da Portaria 530/2019-MINFRA. O dispositivo estabelece como uma das condições para a aprovação de investimentos na infraestrutura comum do porto organizado “que o montante do investimento não seja utilizado para fins de reequilíbrio para estender o prazo de vigência além do disposto na cláusula contratual de prorrogação, nos termos do art. 93”.

 

Note-se que o inciso III proíbe que o prazo de vigência contratual se estenda “além do disposto na cláusula contratual de prorrogação”. Logo, admite que haja a prorrogação contratual. Apenas não permite que ela ultrapasse o prazo previsto na cláusula contratual pertinente – o que confirma nossa interpretação acerca do alcance do caput do art. 93.

 

Por tudo isso, reitera-se: o objetivo das normas mencionadas jamais foi o de impedir toda e qualquer prorrogação contratual como medida de reequilíbrio como contrapartida pela assunção de investimentos pelo arrendatário na área comum do porto. Apenas se estabeleceram algumas limitações a essa prorrogação. Jamais o seu afastamento completo.

 

A prorrogação contratual, aliás, pode ser a única (ou a melhor) solução cabível no caso concreto. Isso se dá, por exemplo, nos casos em que a redução dos valores pagos pelo arrendatário ao poder público é insuficiente para compensar os investimentos executados, e quando uma alteração de área do terminal não é viável nem necessária. Nesse tipo de situação, a extensão do contrato pode ser a única solução viável. A alternativa seria uma indenização paga ao arrendatário, o que muitas vezes não é possível. A prorrogação, nesse caso, tem a virtude de evitar um desembolso de caixa pelo poder público.

 

Conclusão
 

Em conclusão, reconhece-se que a Portaria 530/2019-MINFRA poderia ser mais clara a respeito dos limites temporais para a prorrogação dos contratos de arrendamento portuário especificamente no caso de assunção de investimentos na área comum do porto.

 

De todo modo, é cristalino que a prorrogação como medida de reequilíbrio é possível e expressamente admitida para essa hipótese. Seu descabimento total e absoluto jamais foi objetivo da Portaria. Interpretar o caput do art. 93 da Portaria 530/2019-MINFRA como uma vedação absoluta ao cabimento da prorrogação seria desconsiderar a limitação do dispositivo aos casos do art. 90 e negar vigência ao parágrafo único do art. 93 e ao inciso III do art. 16.

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[1] LANDINI, Simone; GALLEGATI, Mauro; ROSSER JR., J. Barkley. Consistency and incompleteness in general equilibrium theory. J. Evol. Econ., 2020/30, p. 205–230.

 

[2] A lógica do mecanismo não deixa de guardar similaridade com a figura da Proposta Apoiada, atualmente em discussão na ANTAQ (Agência Nacional de Transportes Aquaviários), na Audiência Pública 08/2024.

 

[3] A rigor, trata-se de limitação que merece ser revista. A prorrogação para fins de reequilíbrio deveria ser admitida sempre, ainda que o contrato não a preveja expressamente. De todo modo, é a conclusão que se retira da literalidade dos arts. 90 e 93 da Portaria 530/2019-MINFRA. Limitação que inclusive não nos parece compatível com a legislação.

 

[4] É o que se depreende da redação do parágrafo único do art. 93 da Portaria 530/2019-MINFRA, conforme será exposto ao longo do texto.

 

*Rafael Wallbach Schwind é doutor e mestre em Direito do Estado pela Universidade de São Paulo, visiting scholar na Universidade de Nottingham e sócio de Justen, Pereira, Oliveira e Talamini Advogados. Também é presidente da IBDRE (Comissão de Portos do Instituto Brasileiro de Direito Regulatório) e membro do Conselho Jurídico do Brasil Export.