Fonte: Folha de S. Paulo

 

RESUMO Operações deflagradas no país pela Polícia Federal contra corporações levantam questões relativas ao crime praticado em estruturas empresariais. A autora aborda as adaptações dos institutos penais a esses casos, que envolvem muitas vezes responsabilidades de quem não colocou diretamente a "mão na massa".

 

As recentes operações da Polícia Federal têm colocado o público em contato com novas formas de persecução de crimes econômicos, que nada mais são do que a adaptação dos institutos penais e processuais penais às peculiaridades de crimes cometidos em contextos empresariais, um fenômeno que se observa também em outros países ocidentais com sistemas jurídicos parecidos ao brasileiro.

 

No que diz respeito ao direito penal, essas modificações vão desde a atribuição de responsabilidade a dirigentes de empresas que não necessariamente praticaram condutas criminosas com as próprias mãos até a convocação de empresas e empresários para a adoção de programas de prevenção de crimes e de integridade corporativa (programas de "compliance"), passando por condenações baseadas não no conhecimento direto dos fatos criminosos, mas em um dever de saber que algo errado está sendo feito pelos empregados da empresa.

 

No âmbito do processo penal, técnicas de investigação conhecidas, como a interceptação telefônica e a quebra do sigilo bancário, passam a ser usadas de forma mais sofisticada, como, por exemplo, por meio da cooperação penal internacional; passa-se também a obter informação por meio de acordos de delação premiada e de leniência. Essas mudanças estão ligadas a características peculiares da criminalidade econômica.

 

Se a marca da criminalidade comum é a prática do crime por um sujeito ou por um grupo reduzido de pessoas, crimes estes cometidos com as próprias mãos –pense em um roubo, um sequestro–, a marca da criminalidade de empresas é justamente a dissociação entre quem decide pela prática do crime e aquele que o comete com as próprias mãos. Isso ocorre porque, quando falamos em empresa, estamos já falando numa reunião de pessoas para exercício de uma atividade econômica, sob a forma de uma pessoa jurídica, com divisão de trabalho e de funções. A divisão de trabalho implica uma estruturação vertical das atividades; por exemplo, a divisão de tarefas entre o diretor de um banco e os gerentes de agências bancárias.

 

A divisão de funções implica uma estruturação horizontal das atividades, a qual normalmente obedece a uma lógica de especialização, por exemplo, a divisão das tarefas em departamentos ou diretorias –financeira, comercial, contábil etc. Isto quer dizer que, mesmo em empresas de porte bastante reduzido, raramente quem dá a ordem será quem a executa com as próprias mãos.

 

Um exemplo corriqueiro: o dono da pequena empresa que determina ao contador que deixe de escriturar parcela da renda recebida para pagar menos Imposto de Renda. Quanto maior a estrutura da empresa, porém, mais complexo será o processo desde a tomada da decisão até sua execução, estando normalmente envolvidas diversas camadas verticais e horizontais.

 

Pense, por exemplo, numa empresa por ações na qual os membros do conselho de administração (órgão de cúpula) tomam a decisão de cortar gastos para fazer frente à crise econômica e determinam a seus diretores que apresentem propostas de redução em seus setores, sendo que o diretor encarregado de segurança do ambiente solicita a seu gerente de proteção florestal um projeto de redução de gastos, o qual, porém, ao ser executado, acaba dando causa a um incêndio de grandes proporções em mata protegida.

 

Enquanto a cúpula da empresa pode arguir que não executou as medidas que levaram ao incêndio, o diretor pode alegar que não foi devidamente informado acerca dos riscos da redução de gastos naquele setor, enquanto o gerente e os que de fato passaram a não adotar as medidas de preservação da área podem arguir que não tomaram as decisões que levaram ao desastre.

 

IRRESPONSÁVEL

 

Em casos como esse, corre-se grande risco de que ninguém venha a ser punido, pois não se consegue reunir em uma ou mais pessoas os elementos de "realizar a conduta criminosa" e "saber que está praticando uma conduta criminosa", que são elementos exigidos pelo direito penal para afirmar que alguém é culpado por um crime. Casos crônicos dessa dissociação geram uma "irresponsabilidade organizada", que ocorre quando, no âmbito das empresas, a administração é exercida de forma propositalmente desorganizada para que não seja possível encontrar um culpado. Situações tais têm a consequência de que, ao não conseguir encontrar um culpado, não se consegue aplicar a pena. Premia-se, assim, a desorganização com a irresponsabilidade penal.

 

Três são, essencialmente, as respostas que o direito penal tem dado a esse estado de coisas: em primeiro lugar, a afirmação da culpa dos integrantes da cúpula da empresa por usar os subordinados para a prática de crimes (autoria mediata); em segundo, culpar os dirigentes por não impedirem a prática de crimes por seus subordinados (responsabilidade por omissão); em terceiro, culpar a própria pessoa jurídica, especialmente quando for impossível verificar quem praticou o crime.

 

Essas respostas, porém, têm de ser dadas em conformidade com as garantias penais. Uma conduta, para merecer sanção tão grave como a prisão (restrição da liberdade), deve ser atribuída ao acusado como algo que ele fez (ação) ou deixou de fazer quando estava a isso obrigado (omissão), ciente de que praticava um crime e em condições de se comportar da forma que o ordenamento jurídico lhe determinava.

 

Esses são, basicamente, os componentes da responsabilidade penal pessoal e subjetiva, e cujo rigor para sua configuração nada mais é do que a compensação pela severidade da sanção que aguarda o condenado.

 

Não se pode atribuir a alguém a prática de um fato só porque ocupa uma posição na empresa, muito menos distorcendo critérios de atribuição da responsabilidade, como fez o Supremo Tribunal Federal com a indevida aplicação da "teoria do domínio do fato" no mensalão (ver Luís Greco e Alaor Leite, Fatos e mitos sobre a teoria do domínio do fato).

 

Igualmente, não se pode presumir a consciência da prática criminosa por parte de alguém que não a tem, a pretexto de aplicar aqui a "teoria da cegueira deliberada", em violação às exigências feitas por nossa lei penal quanto ao pleno conhecimento que o autor tem de ter de que pratica um crime.

 

ALTERNATIVAS

 

Se dificuldades há para a imputação de responsabilidade penal nos crimes econômicos, elas devem ser enfrentadas sem desrespeito à lei. Há alternativas interessantes para solucionar muitos desses dilemas, como a responsabilidade sancionadora da pessoa jurídica por atos infracionais, com imposição de sanções administrativas severas, conforme prevê a Lei 12.846 (Lei Anticorrupção).

 

As mudanças nas técnicas de investigação também refletem a mesma ordem de preocupações. As interceptações, apreensões de material eletrônico e as delações têm sido usadas (também) como meios para identificar quais pessoas dentro da estrutura empresarial tiveram participação na prática criminosa, especialmente aquelas que exerciam controle intelectual, ou seja, as que decidiam o "se" e o "como"da prática de um crime.

 

Nesse quadro, a ameaça da aplicação de pena aos administradores e de severas sanções administrativas (multas, proibição de contratar com o poder público, encerramento forçado de atividades) à empresa tem sido usada como instrumento para fechar acordos e conduzir à adoção de programas de "compliance" de forma a evitar os riscos de imagem e econômicos vinculados tanto ao processo penal como ao processo administrativo sancionador.

 

Delação Claro que aqui também há que coibir abusos. Deve-se cuidar para que a prisão preventiva não se torne "prisão para delação", para que os acordos não sejam tão onerosos que se tornem desproporcionais e para que as investigações internas das empresas em casos de corrupção não violem o direito à privacidade de seus empregados e colaboradores.

 

Por fim, a já mencionada adoção de programas "compliance" (cumprimento) pelas empresas é também uma forma de dar resposta a essas dificuldades típicas dos crimes econômicos. Enquanto os programas de prevenção à lavagem de capitais, por exemplo, exigem que certos setores econômicos (bancos, imobiliárias, joalheiros etc.) colaborem diretamente com as autoridades públicas fornecendo informações sobre operações suspeitas dessa prática criminosa, os programas de integridade anticorrupção podem reduzir significativamente a sanção administrativa em caso de prática de ilícito.

 

Nota comum a esses programas é a exigência de que haja uma clara e transparente determinação das funções das pessoas dentro da empresa, o que permitirá, justamente, impedir uma "irresponsabilidade organizada", identificando-se desde logo o responsável pelo ato criminoso. A tônica desses programas também é a do aumento da colaboração entre as empresas e as autoridades de investigação e a da "autorregulação" das empresas, criando elas mesmas normas internas para a prevenção e sanção contra a prática de crimes por seus integrantes.

 

Todas essas novidades no âmbito da responsabilidade penal são, de uma forma ou de outra, em maior ou menor grau, formas de resposta e responsabilização por atividades criminosas desenvolvidas, majoritariamente, no âmbito de empresa –e são portadoras da mensagem de que à liberdade de estruturar uma atividade econômica corresponde uma responsabilidade pela tomada de medidas que evitem ou dificultem a prática de crimes a partir do exercício de tal atividade.